Règles à suivre par les clubs suisses lors d’engagement de joueurs par l’intermédiaire d’agents

La présente note synthétise les règles du droit suisse à suivre par les clubs de basketball en Suisse auxquelles sont intégrées les règles (associatives) de la FIBA dans leur version révisée en avril 2021 et entrée en vigueur au 1er janvier 2022. Au-delà du basketball, cette note présente des rappels importants sur l’engagement de joueurs en Suisse et le cadre légal lié à la rémunération des agents et l’interdiction des conflits d’intérêts

Faut-il nécessairement passer par un agent ?

Non. Il n’existe aucune obligation de passer par un agent pour engager un joueur en Suisse, que ce joueur vienne de l’étranger ou soit déjà en Suisse.

L’intervention d’un agent peut néanmoins être utile et profitable à un club car celui-ci permet notamment de mettre des parties en relation avec des joueurs avec lesquels celui-ci n’a pas nécessairement pas de contact, notamment pour les joueurs étrangers.

Avec quels agents les clubs ont-ils le droit de traiter ?

Seuls les agents ou sociétés d’agents dont le siège est en Suisse ont le droit intervenir dans le cadre de transferts visant à trouver conclure un contrat de travail à un joueur en Suisse.

Les agents qui exercent cette activité de manière régulière sont notamment assujettis à la LSE [1], son ordonnance, l’OSE [2] et à OEmol-LSE [3] et soumis à autorisation de l’office cantonal du travail du lieu de leur activité professionnelle. S’ils pratiquent le placement de joueurs depuis l’étranger, ils doivent en outre avoir une autorisation du Secrétariat à l’économie (SECO).

Exercent l’activité de placement de manière régulière (art. 2 LSE) les agents qui font de la publicité dans ce sens, notamment par un site internet, distribuent des cartes de visite ou utilisent des en-têtes promouvant leur activité d’agents, ou qui ceux qui (même sans aucune publicité) interviennent dans au moins 10 contrats par an en Suisse (art. 2 OSE; Directives LSE, 19).

Attention :

L’intervention d’agents non basés en Suisse, y compris ceux basés dans l’UE, est illicite. Les clubs n’ont pas le droit d’entrer en contact ou de répondre à des agents non autorisés en Suisse dans le but de placer une personne déterminée ; dans le doute, les clubs doivent demander aux agents leurs autorisations d’exercer en Suisse. Une prise de contact par email tombe déjà sous le coup de la LSE et est interdite [4].

Les clubs suisses qui font recours à des agents étrangers dont ils savent qu’ils n’ont pas l’autorisation de placement en Suisse sont punissables pénalement (art. 39 al. 2 let. a LSE).

En outre et pour les transferts internationaux (uniquement), à savoir l’engagement d’un joueur (suisse ou étranger) licencié auprès d’une fédération étrangère, qu’avec des agents autorisés par la FIBA (FIBA Rules, Book 3, ch. 295). Lors de la demande de lettre de sortie, le club doit communiquer le nom de ou des agents qui ont été impliqués, à un titre ou un autre, dans le transfert du joueur avec une copie du ou des contrats de tous les agents impliqués (FIBA Rules, Book 3, ch. 297).

En résumé :

• pour les transferts de joueurs depuis l’étranger : les clubs doivent nécessairement passer par un agent FIBA ; celui-ci doit en outre être autorisé par le SECO s’il se présente sur son site internet ou au RC comme tel (lui demander son autorisation) ;
• pour les transferts nationaux : les clubs ne doivent pas nécessairement passer par des agents FIBA ; des tiers peuvent très bien jouer ce rôle, par exemple des avocats ; si des tiers se prétendent agent sur internet ou par de la publicité, ou s’ils participent à plus de 10 contrats par an, ils doivent être autorisés par l’office cantonal du lieu de travail de leur lieu de domicile ou de siège.

Qui représente l’agent et qui doit le payer ?

Le club doit clarifier dès ses premiers contacts avec un agent, par écrit (et après s’être assuré qu’il s’agit d’un agent autorisé), si l’agent intervient comme mandataire du club ou d’un joueur.

L’agent ne peut pas conseiller les deux parties sous peine de nullité de sa rémunération en raison d’un conflit d’intérêts (art. 20 CO [5]  ; ég. FIBA Rules, Book 3, ch. 298).

Les agents FIBA ne peuvent outre notamment représenter un club et être à la fois l’agent d’autres joueurs de ce même club (FIBA Rules, Book 3, ch. 298 let. c).

Enfin, seule la partie qui a mandaté l’agent doit le payer (FIBA Rules, Book 3, ch. 298 let. d)sans quoi l’agent se trouve dans une situation de conflit d’intérêts. Il est toutefois possible au joueur et à son agent de convenir comme modalité de paiement que le club paiera l’agent pour le compte du joueur, à condition que la facture soit émise au nom du joueur, avec TVA, et que le joueur déclare ce montant comme rémunération assujettie à l’impôt sur le revenu.

Faut-il un contrat écrit et quel doit être son contenu ?

Le contrat entre un club et un agent doit revêtir la forme écrite s’il est conclu avec un agent FIBA (FIBA Rules, Book 3, ch. 318). Sinon, la forme écrite n’est pas exigée en droit suisse pour un contrat entre un club et un agent mais est vivement recommandée à des fins de preuve.

Les délais de résiliation doivent être identiques pour l’agent et le club. Sauf disposition contraire, le délai est de résiliation est d’un mois (art. 418q al. 1 CO).

Le contrat entre un joueur et un agent doit impérativement être écrit sous peine de nullité (art. 8 al. 1 LSE ; voir ég. FIBA Rules, Book 3, ch. 318 pour les agents FIBA) ; il s’agit en droit suisse en principe d’un contrat régi par les art. 412 ss CO et par les dispositions impératives de la LSE et de l’OSE qui prévalent en cas de divergence.

Délai de résiliation : Le contrat entre un joueur et un agent peut être résilié en tout temps (Directives LSE, p. 43), contrairement au délai de 30 jours que prévoient les FIBA Rules, Book 3, ch. 320, qui cèdent le pas au droit suisse impératif ; voir ég. FIBA Rules, Book 3, ch. 317a). Les indications contraires figurant dans un contrat sont nulles.

Les clauses dans un contrat entre un agent et un joueur prévoyant une exclusivité en faveur d’un agent sont nulles et n’ont aucun effet (art. 8 al. 2 let. a LSE).

Les agents FIBA doivent en outre, « dans la mesure du possible », utiliser le modèle de contrat entre agent et joueur ou club tel que fourni par la FIBA figurant en annexe 1 du Book 3 des FIBA Rules [6] , qu’il est utile de consulter et de connaître.

Quelle est la rémunération maximale de l’agent pour le placement du joueur ?

Si l’agent est mandaté par un club :

La LSE et l’OSE visent à protéger les demandeurs d’emploi (les joueurs), pas les clubs. Il n’y de ce fait, en vertu du droit suisse, aucune limite à la rémunération qu’un agent qui représente un club pour l’engagement d’un joueur en Suisse.

La FIBA impose toutefois aux agents FIBA (et eux seuls) une limite de 10% de la valeur totale du contrat d’un joueur (FIBA Rules, Book 3, ch. 321).

Le club doit en outre veiller à définir précisément à quelles conditions l’agent peut prétendre à sa commission ; à défaut, la question est réglée par l’art. 418g CO. Selon le régime légal, l’agent a droit à la commission convenue ou usuelle pour toutes les affaires qu’il a négociées ou conclues pendant la durée du contrat y compris s’il n’intervient plus mais qu’il avait mis le joueur en contact avec le club. Si le contrat contient une clause d’exclusivité pour l’agent, ce dernier a droit à sa commission même si un contrat est finalement signé par l’intermédiaire d’un autre agent.

La relecture des contrats par un professionnel du droit est vivement recommandée en raison des risques engendrés et à la technicité des règles liés au droit à la provision de l’agent.

Si l’agent est mandaté par le joueur :

La commission totale maximale pour le placement facturé au joueur peut être de 5% du premier salaire annuel brut global (art. 20 OSE et art. 3 al. 2 OEmol-LSE), plus la TVA.

Cette règle impérative du droit suisse est plus restrictive et l’emporte sur la règle de la FIBA qui prévoit que la rémunération de l’agent correspond au maximum à 10% de la valeur du contrat conclu avec le joueur (FIBA Rules, Book 3, ch. 321).

Si plusieurs agents collaborent à l’engagement du joueur, la commission ne peut pas être facturée plusieurs fois. En d’autres termes, la limite de 5% du premier salaire annuel vaut globalement pour tous les agents.

Si le contrat de travail dure plus d’un an, l’agent ne peut facturer qu’une commission de 5% au maximum du premier salaire annuel, mais pas 5% de la valeur total des salaires annuels ni refacturer 5% lors des années suivantes (voir les Directives du SECO, p. 50).

Des indemnités supplémentaires pour d’autres prestations de l’agent sont possibles mais admises uniquement restrictivement ; elles ne peuvent pas être facturées sur la base d’un forfait ou d’un pourcentage du salaire et doivent être facturées sur la base du coût effectif (art. 20 al. 3 OSE). L’agent ne peut donc pas utiliser ces prestations pour arrondir vers le haut sa commission.

[1] Loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (RS 823.11 ; LSE)
[2] Ordonnance sur le service de l’emploi (OSE ; RS 823.111)
[3] Ordonnance sur les émoluments LSE (OEmol-LSE ; RS 823.113)
[4] Voir les Directives et commentaires relatives à la LSE, consultables en ligne ; (dernière consultation le 24 janvier 2022)
[5] Code des obligations (CO ; RS 210) ; voir l’ATF 141 III 64, consid. 4.3 en matière de double courtage
[6] www.fiba.basketball/internal-regulations/book3/players-and-officials.pdf (dernière consultation le 24 janvier 2022)