Procurations: Aspects internationaux
Les procurations existent depuis des siècles, en tant que mécanisme de délégation de pouvoirs à d'autres personnes (vos "représentants") lorsque vous êtes incapable d’agir vous-même. Les procurations sont devenues un outil clé pour la planification successorale. Cela étant, comme différents types de procurations sont nécessaires dans différentes circonstances, il est essentiel de comprendre quelles procurations vous apporteront la couverture dont vous avez besoin et, dans un contexte international, quels conseils spécialisés sont nécessaires.
À quoi servent les procurations?
Historiquement, les procurations étaient données uniquement aux professionnels pour traiter de questions financières spécifiques. Mais au fil des ans, leur utilisation s’est considérablement répandue pour permettre la participation de la famille et des amis dans les domaines financiers et médicaux. Les procurations peuvent désormais être limitées à des sujets ou à des transactions spécifiques, être de durée déterminée ou indéterminée (même si vous devenez incapable de prendre vos propres décisions en raison d'une perte d'aptitude physique ou mentale).
Comparaison des différents types de procurations : Royaume-Uni et Suisse
Bien que reposant sur les mêmes principes, il existe différents types de procurations qui ont des fonctions différentes. Les procurations utilisées dans un pays peuvent s’appliquer différemment, ou pas du tout, dans un autre pays. Pour celles et ceux qui ont des résidences ou d'autres biens dans plusieurs pays, il s'agit d'une nuance importante à comprendre. Le Royaume-Uni et la Suisse en sont des exemples.
Au Royaume-Uni, il existe trois principaux types de procurations :
ROYAUME- UNI: Ordinary Power of Attorney (la procuration ordinaire)
Elles sont utilisées pour vous permettre de désigner une personne qui agira en votre nom pour une question financière spécifique au Royaume-Uni (telle que pour permettre la signature d'un formulaire de transaction immobilière pendant que vous êtes en vacances) ou plus généralement (par exemple, pour donner l'autorisation de contacter votre banque en votre nom).
Vous devez disposer de votre pleine capacité pour valablement conférer au représentant les pouvoirs d’agir – ces pouvoirs permettront essentiellement au tiers d’agir en votre nom à votre place et de traiter d’aspects financiers sous vos instructions. Toutefois, si vous perdez votre capacité d'agir, les pouvoirs conférés par cette procuration cessent immédiatement.
La mise en place de procurations ordinaires ne nécessitent que peu de formalités. Ces procurations déploient leurs effets dès la signature.
ROYAUME-UNI : Lasting Power of Attorney (LPA) (la procuration durable)
La procuration durable offre des solutions à plus long terme que la procuration ordinaire. Elles se distinguent par deux aspects essentiels:
- il existe deux types de LPA: l'une pour la gestion de vos finances et l'autre ayant trait au domaine médical.
- Elles peuvent demeurer valables même en cas de perte de la capacité mentale ou physique de gérer vos affaires.
Lorsque vous concluez une LPA de gestion financière, vous pouvez choisir si votre ou vos représentant(s)est/sont habilité(s) à agir dès l'enregistrement de la LPA (afin qu'il[s] puisse[nt] agir pour vous, même si vous disposez toujours de la faculté d’agir en votre nom) ou si la LPA ne doit entrer en vigueur qu'en cas d'incapacité de discernement.
En revanche, une LPA permettant la représentation dans le domaine médical ne peut être utilisée qu’en cas de perte de capacité du représenté.
La procédure de mise en place des LPAs est relativement lourde. Pour ce faire, vous devez remplir des formulaires spécifiques (et longs). Ceux-ci doivent être signés par vos soins, votre/vos représentants, votre/vos représentants de substitution (le cas échéant) et un fournisseur de certificats (dont le rôle est de confirmer que vous comprenez les documents) devant des témoins, selon les modalités prescrites. Les LPAs doivent ensuite être enregistrées auprès du Bureau du tuteur et du curateur public (moyennant versement d’un modique émolument paiement) pour être valables. La procédure d'enregistrement dure généralement six à huit semaines.
ROYAUME-UNI : Enduring Powers of Attorney (EPA) (les procurations permanentes)
Les EPAs sont les précurseurs des LPAs. Elles permettaient à vos représentants de prendre des décisions de gestion financière en votre nom même en cas d’incapacité de discernement. Aujourd’hui, les LPAs ont remplacé les EPAs, et depuis octobre 2007, il n'est plus possible d'en conclure de nouvelles.
Les EPAs sont des documents beaucoup plus courts que les LPAs et sont valables immédiatement. Toutefois, vos représentantsdoivent faire enregistrer la procuration permanente auprès du Bureau du tuteur et du curateur public pour que la procuration demeure valide en cas d’incapacité de discernement du représenté.
En Suisse, il existe également trois types principaux de procurations, dont l’étendue ne correspond pas exactement aux procurations britanniques.
Suisse : Deux types de procurations en matière financière (la procuration standard et le mandat pour cause d'inaptitude)
Ces procurations peuvent être mises en place pour faciliter la gestion de votre patrimoine et de vos affaires financières, tant pour des questions spécifiques que de manière plus générale. Il existe deux types de procurations suisses permettant d’assurer la représentation en matière financière:
- la procuration standard n’est valable que tant que vous êtes capable de discernement. L'étendue de cette procuration est similaire à celle de la procuration ordinaire britannique ; et
- le mandat pour cause d'inaptitude combine certaines des fonctions de la LPA de gestion financière et de la LPA, conférant des pouvoirs dans le domaine médical, car il vous permet de désigner un mandataire susceptible d’agir en votre nom pour prendre des décisions de gestion de votre patrimoine si vous devenez incapable de discernement. Le mandat vous permet également de désigner la personne qui prendra certaines décisions concernant les soins personnels à votre égard. Toutefois, les décisions dans le domaine médical liées à des traitements médicaux importants sont généralement couverts par les directives anticipées du patient, comme expliqué ci-dessous.
L'un des principaux avantages des procurations suisses réside dans la possibilité, qu'a le représenté, de les rédiger à la main sans le concours de témoin. Elles peuvent également être préparées et signées devant notaire.
En Suisse, l’enregistrement de votre procuration dans un registre n’est pas nécessaire. Vous pouvez donc conserver ces documents à votre domicile ou en lieu sûr.
Si vous êtes domicilié en suisse, vous avez toutefois la possibilité de demander au bureau de l'état civil d'enregistrer l'existence et le lieu de stockage d'une procuration standard, moyennant le versement d'un faible émolument. En cas d'incapacité, votre mandataire devra fournir une copie du mandat pour cause d'inaptitude aux autorités suisses de protection de l'adulte, qui vérifieront que toutes les conditions sont remplies et lui délivrera un document officiel indiquant ses pouvoirs.
Suisse : Procuration dans le domaine médical (appelée directives anticipées)
Elles peuvent être mises en place pour désigner des mandataires chargés de prendre des décisions, pour s’assurer que les traitements médicaux prodigués au patient incapable de discernement sont conformes à la volonté de ce dernier. Elles sont plus limitées que les règles instituées par le mandat pour cause d'inaptitude, car elles ne s'appliquent qu'à des traitements médicaux spécifiques et importantes.
Contrairement aux procurations standard de gestion financière suisses, ces directives ne sont pas rédigées à la main, mais se présentent en principe sous la forme de modèles de formulaires préétablis proposés par les autorités suisses, à compléter et signer. Vous pouvez spécifier (en cochant des cases) certaines instructions en cas de survenance de circonstances spécifiques.
Aspects internationaux
Si vous résidez au Royaume-Uni et que vos biens et vos affaires financières se trouvent au Royaume-Uni, il est alors relativement aisé de prendre vos dispositions. Tel est aussi le cas si vous résidez en Suisse et que vos avoirs et vos affaires financières se trouvent en Suisse. Mais que se passe-t-il lorsque vous résidez au Royaume-Uni et que vous avez des avoirs en Suisse, ou inversement?
Les règles régissant l’applicabilité des procurations dans les pays étrangers sont fixées dans la Convention de La Haye de 2000 sur la protection des adultes. La Suisse est un Etat partie à ladite convention. Toutefois, elle n'a été ratifiée qu'en Écosse pour le Royaume-Uni. Par conséquent, les procurations rédigées dans d'autres États ne sont pas automatiquement applicables en Angleterre.
De ce fait, un résident suisse peut-il tout de même valablement signer une procuration au Royaume-Uni? Et un résident du Royaume-Uni peut-il signer une procuration en Suisse ? En bref, la réponse est oui, mais la portée de la procuration est généralement limitée. Les non-résidents du Royaume-Uni peuvent rédiger tous les types de procurations britanniques, mais elles ne seront appliquées que de la manière prévue au Royaume-Uni. De même, les résidents non suisses peuvent rédiger des procurations suisses pour qu'elles s'appliquent en Suisse. Toutefois, en ce qui concerne les directives anticipées, si vous ne résidez pas en Suisse et que vous disposez déjà de directives anticipées dans votre pays de résidence, nous vous déconseillons de rédiger également des directives suisses. En effet, les procurations médicales étrangères sont susceptibles d'être valables en Suisse (voir ci-dessous) et, par conséquent, l'existence de plusieurs documents valables, censés traiter des mêmes questions peut entraîner une incertitude inutile et l'incapacité ultérieure d'un représentant à agir.
Existe-t-il un moyen de faire formellement reconnaître une procuration britannique en Suisse, et vice versa? Pour qu'une procuration britannique en matière financière soit reconnue en Suisse, la saisine d'un tribunal sera en principe nécessaire afin d’obtenir une décision ayant force exécutoire. Certaines institutions sont toutefois susceptibles d'accepter l'utilisation de procurations étrangères sans l’intervention d'un tribunal, mais elles devront avoir été, au préalable, authentifiées par un notaire, apostillées et traduites par un traducteur agréé. La pratique est moins stricte concernant les procurations dans le domaine médical - la LPA britannique dans ce domaine étant similaire aux directives anticipées suisses, il est probable qu'elle soit reconnue comme valable par les professionnels de la santé en Suisse sans que la reconnaissance du document par un tribunal ne soit requise.
S’agissant de la reconnaissance des procurations suisses au Royaume-Uni, il est vraisemblable qu'une demande de confirmation par les représentants auprès de la Cour de protection du Royaume-Uni soit nécessaire, accompagnée de documents idoines certifiés et traduits. Dans les situations où la procuration doit être utilisée de manière urgente, le délai, le retard, les démarches et les frais liés à cette demande dissuaderont probablement des représentants.
Nous vous conseillons donc de prendre le temps, tant que vous disposez de votre pleine capacité de discernement, de rédiger des procurations en matière financières distinctes dans l'Etat dans lequel vous résidez ainsi que dans tout autre lieu où vous détenez des actifs, afin de faciliter leur utilisation si et quand cela s’avèrera nécessaire. En ce qui concerne les procurations dans le domaine médical, l'importance de les mettre en place dans l'État où vous résidez pendant que vous en avez la capacité ne doit pas être sous-estimée. Nous déconseillons de rédiger des procurations dans le domaine médical "subsidiaires" dans une autre Etat, car l'incertitude liée à la multiplicité des directives risque d'être plus importante que les avantages qu'elles procurent.
Qu'en est-il en l’absence de procuration?
Au Royaume-Uni, si vous deviez perdre votre capacité à prendre des décisions en matière de santé et de bien-être sans avoir rédigé de LPA à ce sujet, des tiers, tels que les médecins, le personnel médical ou les services sociaux, prendront ces décisions en votre nom.
Même si vous serez bien soigné, il est peu probable que ces tiers connaissent vos souhaits et vos besoins comme le connaitrait un représentant choisi.
S’agissant de l’aspect financier, en l'absence de procuration valable en cas d’incapacité de discernement, vos avoirs seront "gelés" et personne n’aura le pouvoir de les gérer ou d'en disposer dans l'immédiat. Cela impliquerait une requête longue et coûteuse de la part de vos proches auprès de la Cour de protection pour qu'elle désigne un représentant chargé de prendre des décisions en votre nom. Ces représentants ont cependant beaucoup moins de pouvoirs qu'un mandataire dûment désigné - par exemple, ils devront faire un rapport à la Cour chaque année, et donc dans les familles recomposées ou internationales, il pourra être ardu de choisir le membre de la famille à désigner comme représentant (enfants adultes, deuxième conjoint, quelqu'un d'autre résidant au Royaume-Uni ?) Dans de telles circonstances, il est vraisemblable qu'un professionnel soit désigné, qui, là encore, ne connaîtrait probablement pas bien votre situation et qui facturerait ses services.
Le processus en Suisse est similaire à certains égards. A défaut de procuration en matière financière en Suisse, le conjoint ou le partenaire enregistré qui cohabite avec vous (ou qui vous fournit une aide régulière) a le droit de vous représenter dans la gestion de vos affaires courantes. Pour les questions qui vont au-delà de la gestion quotidienne (comme la décision de vendre votre propriété, par exemple), il devra obtenir le consentement de l'autorité suisse de protection de l'adulte pour agir. Si vous n'avez pas de conjoint ou de partenaire enregistré, les autorités peuvent désigner un représentant susceptible d'agir en votre nom.
En revanche, en ce qui concerne la représentation dans le domaine médical en Suisse, la loi institue un ordre prédéterminé de de représentants personnes, si vous ne disposez pas de directives anticipées. La liste inclut les conjoints et partenaires enregistrés, les concubins, les enfants, les parents et les frères et sœurs, mais ils ne pourront agir qu’à défaut de désignation d’un représentant par le tribunal. Il est manifeste, qu'il vaut mieux prendre ses dispositions concernant ces questions très personnelles et s'assurer que vos proches connaissent vos souhaits.
Pour plus d'informations sur la validité des procurations existantes ou sur la mise en place de procurations dans un contexte international, nous vous invitons à nous contacter.
