Mandat pour cause d’inaptitude et directives anticipées en Suisse : Qui se chargera de vos affaires si vous perdez votre capacité de discernement ?

Un état d’incapacité peut survenir en raison de l’âge, d’une maladie, mais hélas aussi subitement et de manière imprévue, consécutivement à un accident, par exemple.

Le mandat pour cause d’inaptitude vous permet de confier à une ou plusieurs personnes physiques ou morales la tâche (i) de vous fournir une assistance personnelle, (ii) de gérer votre patrimoine et/ou (iii) de vous représenter dans vos rapports juridiques avec des tiers, en cas d’incapacité de discernement.

Vos mandataires géreront ainsi vos affaires et prendront toutes les décisions vous concernant si vous devez incapable (de manière temporaire ou définitive).

Le mandat pour cause d’inaptitude est un outil juridique qui cesse de produire ses effets de plein droit en cas de rétablissement de votre capacité de discernement.

Quels sont les domaines couverts par un mandat pour cause d’inaptitude ?

Les mandats pour cause d’inaptitude couvrent généralement deux domaines, celui de la santé et celui de l’administration des affaires du mandant, incluant la gestion de votre patrimoine et votre représentation dans les rapports juridique avec des tiers.

Vous pouvez nommer un (ou plusieurs) mandataire(s) qui se chargeront de ces deux aspects ou (i) un (ou plusieurs) mandataire(s) pour les questions liées à la santé et (ii) un (ou plusieurs) autre(s) pour la gestion administrative de votre quotidien et de vos affaires.

Les mandataires peuvent être des membres de votre famille ou des professionnels (association à vocation d’assistance personnelle, médecins, avocats, banques, fiduciaires, institutions, etc.). Le mandat peut prévoir un mandataire de remplaçant si votre premier choix refuse, résilie ou est lui-même incapable d’exercer en tant que mandataire pour cause d’inaptitude.

Il est fréquent de mandater un professionnel pour la gestion de ses affaires et un (ou plusieurs) membre(s) de la famille pour les aspects médicaux.

Comment rédiger un mandat pour cause d’inaptitude ?

Afin de constituer valablement un mandat pour cause d’inaptitude, vous devez avoir l’exercice des droits civils, à savoir être majeur et capable de discernement.

Pour que ce document déploie ses effets, le mandat pour cause d’inaptitude doit respecter des conditions de forme strictes : il doit être fait (i) en forme holographe, à savoir écrit à la main en entier, daté et signé ou (ii) en forme authentique, c’est-à-dire devant notaire.

Il est par ailleurs recommandé (i) de requérir l’enregistrement de la constitution et du dépôt de votre mandat au registre de l’état civil (base de données Infostar), afin que vos volontés ne restent pas lettre morte et (ii) de remettre une copie du mandat à la personne que vous avez mandatée afin qu’elle soit informée du rôle qu’elle pourrait être amenée à devoir remplir.

Vous pouvez évidemment choisir une autre option, en déposant par exemple le mandat auprès d’un tiers de confiance (par exemple, un membre de votre famille, votre médecin traitant, avocat ou notaire).

Votre mandat pour cause d’inaptitude peut être modifié et révoqué en tout temps, du moment que vous êtes capable de discernement (et pour autant que les conditions formelles susmentionnées soient respectées).

Procédure

Quand l’Autorité de protection de l’adulte compétente apprend l’incapacité d’une personne, elle vérifie si cette dernière a conclu ou non un mandat pour cause d’inaptitude.

Si vous avez valablement constitué un tel mandat, l’Autorité de protection de l’adulte s’assurera avant tout que votre mandataire est apte à le remplir et s’il l’accepte. Dans l’affirmative, elle remettra à ce dernier un document lui permettant de justifier de ses pouvoirs envers les tiers pour vous représenter valablement et prendre des décisions à votre place.

Obligation de diligence du mandataire

Votre mandataire devra s’acquitter de ses tâches avec diligence ; il est tenu d’une bonne et fidèle exécution du mandat et de rendre compte en tout temps de sa gestion.

Le mandat doit être exécuté personnellement et ne peut être transféré à un substitut. En effet, le choix du mandataire se fait en raison d’un lien de confiance généralement.

Rémunération

Nous recommandons d’envisager la question de l’indemnisation du mandataire dans votre mandant. Si vous désignez un membre de votre famille, généralement aucune rémunération ne lui sera versée. Il est néanmoins usuel de prévoir que votre mandataire aura droit à une indemnisation de ses frais. S’agissant des mandataires professionnels, il convient de prévoir une rémunération, sans quoi c’est l’Autorité de protection qui la décidera, au regard de l’ampleur des tâches à accomplir et en fonction des usages notamment.

Recommandations en lien avec les directives anticipées

Les directives anticipées permettent à toute personne capable de discernement de déterminer à l’avance des traitement médicaux qu’elle souhaite ou non, recevoir, en cas de survenance d’une incapacité de discernement.

Il est conseillé d’intégrer vos éventuelles directives anticipées dans votre mandat pour cause d’inaptitude.

Plus vos souhaits seront exprimés de manière précise dans ce contexte, plus il sera aisé pour votre(vos) mandataire(s) de les faire respecter. Pour être valable formellement, il suffit que les directives anticipées soient constituées en la forme écrite. Elles peuvent donc également être élaborées dans un document distinct du mandat pour cause d’inaptitude.

Les directives anticipées ont une force contraignante pour les médecins, qui ne peuvent y déroger que de manière exceptionnelle, par exemple quand ils ont des doutes sérieux qu’elles ne correspondent pas à la volonté du patient. Plus elles sont récentes, moins il sera possible de s’en départir. Partant, il est recommandé de les renouveler régulièrement.

Que se passe-t-il si je ne conclus pas de mandat pour cause d’inaptitude ?

a) Pourvoir légal de votre époux ou partenaire

Si vous êtes marié ou en partenariat enregistré, un pouvoir de représentation automatique est prévu dans la loi. Ce droit existe si vous faites ménage commun ou que votre conjoint vous fournit personnellement et régulièrement assistance.

Le pouvoir légal de représentation de votre époux/partenaire porte sur tous les actes juridiques habituellement nécessaires pour satisfaire vos besoins ainsi que sur l’administration ordinaire de vos revenus et autres biens. S’agissant des actes extraordinaires (par exemple, la vente d’un bien immobilier), votre conjoint devra requérir le consentement de l’Autorité de protection de l’adulte compétente.

Pour cette raison notamment, même si vous souhaitez que votre conjoint s’occupe de vos affaires en cas d’incapacité de discernement, il est toujours préférable de conclure un mandat pour cause d’inaptitude lui conférant les pleins pouvoirs de gestion, que ce soit de vos affaires courantes et non courantes. 

b) Mise sous curatelle

Si vous devez incapable de discernement et que vous n’avez pas signé de mandat pour cause d’inaptitude, l’Autorité de protection de l’adulte pourrait vous mettre sous curatelle, ce qui implique qu’un tiers que vous n’avez pas choisi gèrera (et s’immiscera dans) vos affaires.

Si vous avez au contraire désigné un mandataire pour cause d’inaptitude, ce dernier pourra agir pour vous et conformément à vos instructions, dès que votre état d’incapacité sera constaté.

Grâce à l’instauration dans la loi suisse en 2013 du mandat pour cause d’inaptitude et des directives anticipées, le droit à l’autodétermination des personnes a été renforcé. Toutefois, trop peu de gens font connaître leur souhait à cet égard, et en cas d’incapacité, les proches se retrouvent fréquemment dans l’impossibilité d’intervenir et de gérer les affaires du membre de leur famille incapable, quand bien même ce dernier aurait souhaité qu’ils le fassent.

Rédiger un mandat pour cause d’inaptitude est un acte simple et qui implique des frais limités. Il permet toutefois d’assurer que vos affaires seront gérées par une personne de confiance et conformément à vos souhaits, sans l’intervention d’un tiers inconnu. Pour toutes ces raisons, il est vivement recommandé d’en rédiger un.